学者评阿里“二选一”行政处罚:数字经济领域需要加强反垄断

近日，2021年中国法治实施十大事件向社会发布，阿里“二选一”行政处罚案入选。

2022年1月5日，有学者解释称，数字经济不是反垄断法之外的地方，规范电商平台领域的“一两”行为成为我国加强数字经济领域反垄断的一个极其重要的方面。

以上提到的十大事件如下:1。Xi习近平在全过程系统阐述了人民民主的伟大理念；2.《民法典》正式实施；3.中共中央发布了关于“十四五”时期我国法治建设的“规划”和两个“纲要”；4.政法系统教育整顿全面展开；5.阿里巴巴电子商务“二选一”行政处罚案；6.张中生案；7.人脸识别的第一种情况；8.康美医药特别代表诉讼案；9.“三胎”生育政策入法；10.《生物安全法》正式实施。

《论文》注意到，邀请了、王等专家学者撰文，详细阐释了上述十件大事的价值和意义。针对阿里巴巴电子商务“一选一”行为行政处罚案，深圳大学特聘教授、中国法学会经济法研究会副会长王晓彤， 在阅读文章《电子商务平台的一个选择是平台经济领域反垄断执法的热点和重点》中直言不讳地指出，规范电子商务平台领域的“一个选择”行为，已经成为我国加强数字经济领域反垄断的一个极其重要的方面，“为了促进包括电子商务在内的数字经济健康发展，这一领域需要加强反垄断。”

“二选一”是一种排他性行为，即在双方交易中，一方要求另一方在不同的供应商或不同的买方之间进行排他性选择，一般称为排他性交易。

国家市场监管总局对阿里巴巴“二选一”行为作出的行政处罚决定，依据的是我国《反垄断法》第十七条。王晓彤认为，据此，如果具有市场支配地位的经营者“无正当理由，交易相对人只能与其进行交易或者只能与指定的经营者进行交易”，这种行为构成滥用市场支配地位，违反《反垄断法》。

她表示，阿里巴巴违法行为的构成要件是:一是其在电商中介服务市场具有支配地位；二是利用不正当手段，迫使供应商在自己的平台和竞争对手的平台之间“二选一”；三是“一两”行为不合理地排斥和限制市场竞争。

根据《反垄断法》，市场力或市场支配地位是指企业控制价格或排除相关市场竞争的经济实力，最重要的因素是企业的市场份额。该报指出，前述处罚决定称，2015-2019年期间，阿里电子商务交易占中国电子商务交易总量的最高比例为76.21%，最低比例为61.70%，均超过中国《反垄断法》规定的50%。

值得一提的是，阿里巴巴因“一个选择”行为被处以巨额罚款，但这并不是电商领域唯一涉及“一个选择”的反垄断案件。2021年2月，国家市场监管总局以不正当竞争罪对唯品会处以300万元罚款。2021年8月，美团因“二选一”行为被罚款约34亿元，并要求全额退还约13亿元独家合作保证金。

王晓彤认为，这些案例表明，规范电商平台领域的“一两”行为，已经成为我国数字经济领域强化反垄断的一个极其重要的方面。

同时，“二选一”成为当前反垄断执法的重点和着力点。另一个重要原因是，这种行为发生在数字经济领域。

“数字经济的明显特征是网络外部性、规模经济和大数据。因此，市场集中度高，参与竞争的企业非常有限。即使电商领域有淘宝、天猫、JD.COM、拼多多等几个有竞争力的平台，但考虑到中国10亿网民，这些电商平台的数量非常有限。”王晓彤指出，另一方面，这些电商平台规模明显不平衡。在这种情况下，一方面，互联网平台强制性的“二选一”行为可以聚集众多用户，通过网络外部性提高企业效率；同时也导致弱势平台的价值越来越小，甚至退出市场。

也就是说，当平台之间的规模明显不对称时，优势平台可以通过“二选一”的方式，轻松将小平台从市场中排挤出去，结果就是迅速扩大市场势力。

反垄断法保护的是竞争，而不是竞争者。王晓彤也认为，如果竞争对手退出市场不是因为产品的价格高、质量低或者售后行为低劣，而是因为大平台强制推行的“二选一”减少了用户数量，这显然是一种扭曲的竞争，这是不公平的。

她表示，阿里巴巴电商“二选一”行为的行政处罚案至少有以下启示:一是由于经济、技术、数据等各种障碍，尤其是网络外部性，这个市场高度集中。其次，为了保持市场的竞争力，让消费者和商家充分感受到数字经济的好处和便利，反垄断执法要努力维护商家和消费者的多重所有权，即任何平台都无权强制商家只在一个平台上交易。第三，数百年的市场经济经验证明，推动经济发展和技术创新的动力来自市场竞争。数字经济不在反垄断法之外。为了促进包括电子商务在内的数字经济的健康发展，这一领域需要加强反垄断。

“法治中国实施报告”(CLER)项目由著名法学家江必新发起，中国行为法学会、中南大学于2013年共同主办。它已经运行了10年。2021年底，主办方采访了各领域近百名法律专家、从业人员和媒体记者，收集各方意见，最终评选出“2021年中国法治实施十大事件”。